债务偿还安排计划|开曼公司收购
导读：在对香港及全球其他各个司法管辖区上市的开曼群岛公司的友好收购中，债务偿还安排计划(以下简称计划)是至为人们乐于采纳的首选机制，而主要的原因有数个，包括：它们对收购的目标及其所有股东(包括任何反对收购的少数股东)具有约束力；有关的法定和程序机制为人们所熟知，并为法律执业者和法院所理解；及具有相对较低的批准门槛，因而较全方位式收购(收购要约和强制收购)这一类主要竞争机制更具吸引力。
在对香港及全球其他各个司法管辖区上市的开曼群岛公司的友好收购中，债务偿还安排计划(以下简称计划)是至为人们乐于采纳的首选机制，而主要的原因有数个，包括：它们对收购的目标及其所有股东(包括任何反对收购的少数股东)具有约束力；有关的法定和程序机制为人们所熟知，并为法律执业者和法院所理解；及具有相对较低的批准门槛，因而较全方位式收购(收购要约和强制收购)这一类主要竞争机制更具吸引力。
然而，在2009年，计划未能成功实行的数目有所上升，而一些失败的个案是基于法律或技术方面的缺陷(如：电讯盈科)，另一些则基于商业理由(如：自然美生物科技有限公司)。虽然一项收购计划最终需要获得目标公司的股东同意和法庭的批准，但收购者和目标公司的董事会可以采取若干措施，提高收购计划获得通过的可能。
了解所收购的对象
人们往往在规划阶段忘记了，作为严格的法律事宜，收购计划只影响目标公司的登记股东权利。这一点很重要，因为对大多数上市的开曼群岛公司而言，由公众持有的大多数股份，是以单一的股东代名人的身份登记，例如：香港中央结算(代理人)有限公司(在香港上市)，或存托股份保管人(在美国上市)。一些开曼群岛的上市公司虽然可能发行了数亿(甚至数十亿)的股份，但可能只有少于20名登记股东。一般来说，由股东代名人持有绝大多数目标公司股份中的法定权益是非常普遍的。关键是，该等股份的相关实益拥有人，并没有权对计划进行表决或参与其中，而只能通过股东代名人来行事。
在对计划进行表决时，困难的情况便可能会产生。开曼群岛一如香港、英国和其他地方般，有关的计划需要获得每一个受影响的股东类别中的多数股东(按数目计算)同意，并且按价值计算不得少于参与表决的该类别股份的百分之七十五。但问题出于这一个由两部分组成的门槛中的按数目计算的大多数规定。简单而言，它允许出现如下的情况：在数目上占多数的登记股东，虽然他们所持有的集体股权相对较少，但却有权否决一个获得数目上虽然较少，但持有明显较大集体股权的登记股东赞成的收购计划。从少数服从多数的原则来看(公司法的其中一个基本法则)，这样的结果可视为并不公平。
股东代名人的存在，是导致上述问题出现的一个因素，因为它通常在目标公司中持有大量股权，但实际上，它像所有其他登记股东一般，在计算所表决的事宜获得大多数人赞成或反对时，只能作为一名单一股东计算。换句话说，许多透过代名人在目标公司内持有股份的相关股东，因着在其中一个法定门槛的规定，而被剥夺了于表决时被计算在内的权利。代名人的投票所产生的影响被进一步削弱的另一情况，乃关乎开曼群岛、香港、英国和其他地方所实行的做法。就是说，当代名人根据相关股东的意愿投若干票赞成，以及投若干票反对有关计划时(几乎总是如此)，那么在根据数目来计算大多数的时候，其所投的票将会被取消。
然而，这种不理想的情况将会持续下去，直到批准计划的法定门槛最后获得修订为止—但并没有迹象显示这种情况会在不久将来发生。同时，为了缓解为数不多的已登记目标公司股东所面对的困难，收购者和目标公司的董事会应该尽可能鼓励已登记的股东投票，从而减少在计算数目时，持异议的少数股东对大多数股东所造成的影响。作为这一进程的一部分，特别是在收购的规划阶段，收购者应审查目标公司的股东登记册，从而确定其股东的数目。如果股东的数目不多，那么他们很可能会与目标公司的管理层或是主要的雇员有关连。在本国法例的规限下，我们并没有理由说，这些人不能被集结一起以便对计划进行表决，从而尽可能提高登记股东的投票数目。此外，我们可以在销售文件中，向透过代名人而持有股份的人士提供指示，让他们知悉倘有此意愿，他们可以选择成为登记股东。同样，此举的目的，是为了提高登记股东的投票人数，以减少在计算数目时，持异议的少数股东对多数股东所可能造成的影响。但需要强调的一点是，相关股东亦同样可以轻易成为登记股东，并投票反对有关的收购计划，而假如在销售文件中并没有述明相关股东若有此意图，乃可如此选择的话，则该销售文件便可能存在误导成份。
股东类别所产生的混乱
将目标公司的不同类别股份的持有人，区别于依不同方式受计划影响的目标公司股东，是非常重要的事情，而关系到确定类别组成的是后者；在许多情况下，这是在收购的规划阶段所必须考虑的各项事宜中最重要的一项。原因是，每一个受影响的股东类别在表决有关计划时，均必须与其他类别分开投票。故此类别越多，该计划被某一个类别的股东否决的可能性便越高，而只要有一个股东类别投票反对该计划，这项收购行动便宣告失败。对于收购者来说，关键之处是要将目标公司的受影响股东类别限制在只有一个，因而总共只会有一个表决该计划的股东类别会议进行。为了达到这一目的，目标公司中所有受计划影响的股东，均必须获得以同样方式对待。这一决定通常是相当清楚直接的，例如，目标公司的所有股东可以就每一股被收购的股份获得一元作为收购价。但假如目标公司中某些股东的个人利益，与他们在计划下作为目标公司股东所享有的法定权利纠缠于一起，则情况便会变得复杂。例如，要是某些目标公司股东除了获得每股一元作为收购价外，还获得委任作为收购者的董事，或是在未来若干时候将获得给予收购者的间接股权，那么情况会变成怎样呢？尽管在法律上，他们在目标公司的股权因收购计划所受的影响，将与所有其他股东完全一样，但他们是否仍然构成另一个不同的股东类别呢？
根据现行法例，在确定类别的组成方面，私人权益并不在考虑之列，但法律是永远在不断地发展的，含较重商业元素的准则正迅速地发展成为规范，特别是当私人权益和法定权利难以清楚分割时。最终，我们必须对这一问题进行仔细分析，而这项工作应在收购的规划阶段进行，因为它是与目标公司股东同意收购直接相关，而这是交易的关键所在。有一点需要牢记：倘在类别组成中出现一项错误，开曼群岛法院便将不会批准收购计划的进行。
要约文件
我们不必夸大要约文件的重要性，但最重要的一点是—不要出错！要约文件是将收购讯息传达给目标公司股东的主要手段，故至关重要的是，它们是经过了适当的编订和草拟，适于让目标公司的股东阅读和理解。
不幸的是，今天大部分销售文件的一个特色是不必要地冗长，有一些甚至可以长达数百页，并满载复杂的法律和财务资料，然而大部分这些资料可能都会被目标公司大多数股东所忽略。过度技术性的资料，即使对富有学识的股东来说，也实在是难于消化，尤其是销售文件的核心，其实只有一个很简单的问题—即：你是否愿意接受每股X元，作为收购你在目标公司所持有股份的收购价？对于目标公司的多数股东来说，这是一个很简单的问题。因此，向他们提供这么多难以理解、重覆或不相关的信息，其必要性确实成疑。
显然，销售文件的内容必须符合本国的规定和开曼群岛的法律，而二者均需要包含某些具体项目。然而，在很多情况下，文件草拟者只要求目标公司的股东在强制性内容旁的方块上打勾，并没有充分设身处地从阅读该些文件的股东角度来考虑，使他们面对的，往往是一份厚厚的，难以明白的文件。可喜的是，要纠正此等问题并不困难。销售文件应该尽可能简单，而起草文件的人要牢记一句古老格言：少即是多。另一个策略是将重点放在目标公司股东也许较为重视的那些文件之上，这包括目标公司的董事会和财务顾问的函件，以及关于如何投票的指示。在起草有关内容时，应考虑到目标公司股东的看法，并将内容局限在仅有的关键信息内，这对于制定一份简化而可行的销售文件，可说是向前跨进了一大步，并有助成功收购的实现。
恼人的时间表
所有参与收购的各方，均希望收购计划能尽快完成。不幸的是，这有时会导致在时间表的安排实施方面抱太大的野心，而没有考虑主要的项目，例如提供足够的时间来取得监管部门的批准，以及让目标公司的股东审查有关交易以决定是否及应如何投票。
假如没有让股东(特别是相关股东)获得充分时间审议收购计划和进行表决，则事情可能会出现偏差。假如许多在计划中享有真实经济利益的相关股东，需要等候代名人或中介的股东代名人将销售文件交付他们(这可能需要数天甚至数周)，那么便需要在时间表内预留充足时间，让该些股东能收取销售文件、考虑所作的选择和投票，而此举将会是一个明智的商业考虑。
另一个在时间表上常见的问题，乃涉及同时在美国上市的香港上市公司的收购计划。就某些该等计划而言，由美国监管部门对销售文件进行审批的程序，往往是于该等文件获得香港监管机构、开曼群岛法院批准，并连同就是否同意收购计划而进行表决的会议详情于寄给或通知目标公司的股东后才告展开。由于收购计划最终须受开曼群岛法例的管辖，而开曼群岛法院对销售文件具有最终决定权，故假如美国监管机构在完成审查后，需要对销售文件作出重大修改，那么目标公司便必须回到开曼群岛法院，要求该法院对有关修改作出相应批准。如果在时间表内并没有预留足够的时间以进行这第二次的法庭聆讯，则该个就是否同意收购计划而进行表决的会议，连同所有在该会议举行后发生的时间表项目，便需要延至往后的日子举行。要避免这种情况发生，关键之处便是在时间表上预留充裕的时间以应付美国监管机构所作的审查。若未能如此实行，则对于交易时间表可能会造成重大的影响，而任何长时间的拖延，也可能会不利地影响目标公司股东同意接纳收购计划的意愿。
不可撤消的承诺
由(多数)目标公司的股东向收购者作出对计划投赞成票的不可撤销承诺究竟是否适合，一直以来都存在若干程度的不确定性。从收购者的角度而言，能够得到这样的承诺固然是可喜的，这让收购者在着手进行一个需要数月时间完成，并涉及相当庞大支出的程序于开展前，能够对收购结果有更大的成功把握。然而，获得不可撤回承诺所涉及的风险是，它可能会无意中形成了一个由作出承诺的受影响目标公司的股东所组成的独立股东类别。其缺点是，它会导致所有作出了承诺的股东丧失其表决权，因为他们再也不能与目标公司的其他股东一起投票，而只能在自己所属的类别内投票。
但有一个办法可以消除这种风险，而本国的法律顾问应对此特别注意，因为承诺书往往是由他们负责草拟和完成签立手续，然后经过一段相当时间才会由开曼群岛的律师参与处理有关交易。在起草承诺书时，应当以尽量简单的用语来表达当中的内容。换句话说，它应该只是简单地规定，目标公司的股东会就计划投赞成票，又或是如有要约提出供其选择，便会接受某种对价。关键之处是，该等承诺的作出，不会导致作出了承诺的股东，被置于与其他没有作出承诺的目标公司股东有别的位置上。通过对承诺条款作出局限，将可以确保在作出了承诺和没有作出承诺的股东之间，并没有任何类别划分，因为所有目标公司的股东，包括作出了承诺的股东，均需要回答同样的问题—我是否愿意接受每股X元，作为收购我在目标公司所持有的股份的收购价﹖唯一份属无关重要的区别是，作出了承诺的股 东在投票表决前，向收购者表达了他们如何投票的意向。
在收购计划以外有何选择？
在收购一家开曼群岛上市公司时，收购要约和强制收购是计划以外的唯一选择。但是，这一机制的受欢迎程度在近年已大减，原因是收购者渴望能实行一个含有较低同意门槛，并能够对持异议股东构成约束之双重效益计划。虽然在结构上，收购要约和强制收购是较为没那么复杂的程序，但基于许多与计划相同的原因，它们亦不能幸免于失败，尤其是销售文件可能会令人感到混乱，而策略规划和法律分析等亦可能做得不够充分。
值得一提的是在开曼群岛法律下另一个可供考虑的选择，而那是法例所规定的合并。新的合并法于2009年4月通过，目的是适用于开曼群岛上市公司的收购，而程序较计划简单得多，因而在程序、时间和成本方面更具吸引力。不幸的是，目前该法例仍不太适合涉及上市公司或具实质的公司的合并。除此以外，在重大收购的各方对是否运用这种新机制作出认真考虑以前，开曼群岛的立法机关需要先对持异议股东所享有的评估权利和默认同意的门槛(与计划相同)进行重新审查。对有关法例的检讨目前正在酝酿当中，但是否会作出修订以及会在什么时候通过，目前仍不得而知。
经验丰富的法律顾问
在收购计划中，合资格法律顾问的参与是必不可少的。由于收购计划是一项由法院监督的程序，因差劣的策略规划和对关键问题的不充分法律分析所导致的错误，将会对交易时间表造成不可宽恕的延误，而最坏的情况，足以导致收购行动的失败。交易双方(特别是目标公司)应对本国和离岸法律顾问的选择进行仔细的考虑，并确保为这些交易提供意见的顾问拥有充分的经验，并且多年来成功处理了横跨各种交易的结构。简言之，收购计划是一项非常重大和复杂的交易，不容参与的顾问因经验不足而导致有关交易受到危害。
结论
在可预见的将来，计划显然是收购在香港和其他地方上市的开曼群岛公司的首选机制。这是一个正面的发展，因为相对于其他竞争机制而言，实行计划确实具有很多好处。然而，计划远远不同于直接的交易，因此交易双方的法律顾问应该意识到不充分的策略规划和劣质意见所可能导致的危害。成功的收购计划，是指那些在最快的时间框架内实施的收购计划，而它们亦不须面对任何来自目标公司股东、监管机构和法庭的严重挑战，其共同特征包括﹕全面性的规划、简洁易懂的销售文件、合理的时间表、适当的股东类别组合，以及由经验丰富的法律和财务顾问来协助处理有关交易。假如一切皆就绪，有关的收购计划获得目标公司股东、国内监管机构和开曼群岛法院批准的可能性便会大大提高。
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